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數字競爭:存量競爭時代仍需堅守合法競爭底線

時間:2020-02-14 11:29:39

來源:騰訊研究院

作者:張欽坤,朱開鑫

伴隨5G、大數據、人工智能以及云計算等新技術的快速發展,數字經濟時代各領域的商業邏輯和競爭格局處于持續的變化更迭之中。回望2019年數字競爭整體狀況,可以總結出以下幾方面的基本態勢。第一,數字經濟領域的用戶規模和用戶時長增速繼續放緩,存量競爭格局更加明顯。第二,行業在位企業高度重視既有用戶和流量資源的維護,不斷創新和完善商業模式以保持自身的競爭優勢;第三,各領域新崛起企業在利用新技術、新模式開拓增量市場的同時,也積極投入到存量市場的競爭之中。由此而來,相較于互聯網流量紅利普惠時代平穩的行業競爭局面,當下數字領域的競爭愈發激烈,并出現了一大批直接關乎行業持續發展的重大案件。但與“3Q大戰”時期相比,司法機關對于互聯網競爭問題,已經積累了豐富的審判經驗和大量的科學裁判規則,能夠通過案件審判及時引導和規制行業的有序健康發展。2019年,數字競爭治理經驗給我們帶來的啟示亦可總結為以下幾點:尊重立法和司法確立的共識性規則,創新性地運用跨學科的問題研判方法,積極推動各領域行業自律規范的完善。

(一)存量競爭背景下新崛起企業與在位企業競爭激烈

1.人口紅利、時長紅利式微,數字經濟進入存量市場競爭模式

同傳統經濟模式相異,數字經濟時代的行業競爭,集中體現為對用戶規模和用戶時長的競爭。在過去的一年,從全球范圍來看,用戶規模和用戶時長這兩項指標已漸趨觸頂。舉例來說,根據第三方咨詢機構統計,中國移動互聯網月度活躍用戶2019年全年僅增長了200萬,人均單日時長僅增加了18分鐘,但這兩項數據的基數已經分別達到11億和6個小時。因此,我們必須正視這樣一個現實,互聯網時代人口紅利和時長紅利的高速增長時期已成過去,對于用戶和時長存量的競爭將會是數字競爭下一步的常態模式。

2.新崛起企業在發展增量市場的同時,積極投入到存量市場的競爭之中

數字經濟時代,新崛起的市場主體往往依靠技術手段和運營模式的創新,在增量市場中突破發展,并獲得自身的比較競爭優勢。但隨著數字經濟各細分領域商業模式和競爭結構的日益穩定,增量市場也會漸趨飽和。加之企業規模的擴大、競爭實力的增強以及開拓市場的需要,新興市場主體便將注意力更多的投入到既有的存量市場上,并圍繞用戶量、用戶時長以及數據流量等要素與行業在位企業展開激烈的競爭。

3.在位企業加強對存量市場中用戶和流量優勢的開發

當下,用戶與流量對于互聯網行業市場競爭的重要性不言而喻,各行業細分領域在位企業亦深諳此道理。在位企業在用戶規模和流量方面的競爭優勢,是通過對行業發展趨勢的預判和把握,并耗費大量人力、物力等資源,經過長期經營積累形成的。在位企業深知存量競爭背景下,此種競爭優勢形成的價值和意義,所以高度注重對自身競爭優勢資源的開發利用:一方面通過創新商業模式、優化用戶體驗等方式,增強用戶粘性,鞏固自身在存量市場的競爭優勢;另一方面,在位企業也積極通過自身在存量市場的用戶和流量優勢,布局開發增量市場。

(二)競爭環境的變化推動數字不正當競爭案件形式不斷變化發展

回顧2019年數字競爭領域的典型案例,我們發現數字不正當競爭糾紛,主要存在于數據競爭領域、數字內容競爭領域以及軟件干擾領域。

1.圍繞數據競爭新型重大案件,司法及時明確行業規則

數據是數字經濟時代的新石油,對行業競爭格局而言至關重要,但任何數據獲取與利用行為都應遵守法律法規規定與公認的商業道德,不正當的數據競爭行為,將會影響整個數據產業的長遠發展。在過去的2019年,圍繞著數據競爭的行業糾紛頻發,其中又以“騰訊訴抖音盜用數據案”影響重大。2019年3月,天津市濱海新區人民法院裁定被告抖音違規,要求其立即停止將微信/QQ開放平臺授權登錄服務提供給多閃使用,多閃此前通過抖音擅自獲得的微信/QQ用戶頭像、昵稱也被勒令停用。

濱海新區法院在裁決中明確了數據行業有序的競爭規則,為數據行業的持續高質量發展起到了重要的保障引領作用:首先,法院明確了企業對于通過自身經營活動收集并進行商業性使用的一些數據享有合法權益;其次,法院明確了企業對于自身通過合法經營獲取的商業數據,有權決定是否開放以及向何方主體開放的合法自主權;最后,法院明確了“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”的三重授權原則,是開放平臺領域網絡經營者數據利用行為必須遵守的商業道德。

此外,2019年3月,浙江高級人民法院就“同花順公司訴燈塔公司案”做出二審判決,認定燈塔公司通過跳鏈行為和復制評論行為,不正當地利用了同花順公司的數據資源和用戶評論信息,從而增加自身信息量、用戶量和便利度,因此構成不正當競爭。2019年7月,海淀區法院就“新浪訴飯友案”、“抖音訴刷寶案”分別做出判決和裁定,進一步明確了數據利用行為的邊界,認定飯友公司對于新浪微博內容的抓取行為、刷寶對于抖音短視頻的搬運行為,均構成不正當競爭。綜合相關判例,可以總結得出,數據行業不當競爭糾紛主要有以下三種類型:一是采取侵入的方式獲取非公開數據,通常表現為侵入服務器、破壞或規避技術措施、或者使用他人ID、密碼等;二是采取爬蟲等手段復制、抓取數據,一般針對公開數據;三是通過平臺OpenAPI模式獲取數據時,違反三重授權原則。當下,數據不正當競爭行為綜合體現了“搭便車”、“不勞而獲”、“食人而肥”等特點。

2.數字內容領域無視行業共識的新型不正當競爭案件仍有發生

時至今日,數字內容產業領域已經形成了成熟且健康的商業模式,“用戶付費”和“正版運營”已經成為行業和社會共識。但在此背景下,數字內容行業仍有部分經營者無視上述共識,挑戰行業已經確立的內容付費、用戶付費規則,利用新技術和新模式從事不正當競爭行為。一方面,在網絡直播領域,出現了“主播陪伴式直播”這類新型的不正當競爭行為,并引發了社會高度關注。“主播陪伴式直播”是指通過在自身網站上設置特定“主播招募”欄目,鼓勵用戶充值打賞支持主播直播,引導用戶進入專門直播間后,以加框鏈接嵌套的方式呈現了權利人享有版權內容的網頁,再通過主播多路、實時解說、插入彈幕,實現用戶與主播在同一屏幕觀賽和互動,并通過用戶送的禮物分成盈利的直播商業模式。2019年7月4日,北京東城區法院在“央視國際訴新傳在線和盛力世家案”一審判決中指出,主播陪伴式直播奧運賽事的商業模式,構成了對原告提供該項服務的實質性替代,不僅損害了原告的利益,而且破壞了網絡直播體育賽事節目需獲得授權許可這一行業慣例,該行為違反了誠實信用原則,屬于不正當競爭行為。

另一方面,在網絡視頻領域,出現了“共享會員”“VIP賬號分時出租”等數字內容領域的新型不正當競爭案件。2019年8月28日,北京互聯網法院和海淀區法院相繼審理了以上兩類典型糾紛案件。在“優酷訴蔓蔓看App案”中,“蔓蔓看”App在其客戶端以“共享會員”的模式為用戶提供優酷平臺上的內容并進行在線有償播放;在“愛奇藝訴馬上玩App案”中,被告杭州龍魂網絡科技有限公司、杭州龍境科技有限公司通過其運營的APP對愛奇藝VIP賬號進行分時出租,并對愛奇藝App部分功能進行限制。北京互聯網法院和海淀區法院均判定上述新型網絡視頻經營模式構成不正當競爭,原因在于:雖然司法應對市場中的新業態、新模式保持一定的寬容,給予創新以發展空間,但是任何以“技術創新”或“商業模式創新”為名,行不正當競爭之實的行為都應受到《反不正當競爭法》的規制,以此維護正常的市場競爭秩序。

3.獲客成本日益提升的背景下,新型軟件干擾案件不斷涌現

存量競爭背景下,用戶規模和用戶時長的增量放緩,加之用戶的軟件使用習慣漸趨穩定,軟件行業市場主體的獲客成本日益提升。因此,市場上出現了智能設備刷機和流量劫持這兩類不正當獲取他人用戶和流量等競爭優勢的行為。一方面,近年來國內智能設備刷機領域的不正當競爭糾紛頻發,今年首例刷機類不正當競爭案件獲得宣判。該案源于兩被告公司針對智能手機開發了“線刷寶”刷機軟件,公開懸賞征集開發者修改定制智能手機操作系統ROM,同時刪除、替換、捆綁智能手機預置應用程序,最終通過廣告、推廣等方式謀利。2019年10月9日,杭州互聯網法院一審判決認定兩被告提供刷機軟件的行為構成不正當競爭。早在2018年12月,原告OPPO公司就針對兩被告公司向杭州互聯網法院申請了訴前禁令,請求法院裁定被告停止非法刷機。鑒于如不立即停止刷機行為,不僅會導致后續行為難以控制,而且將給兩申請人的權益造成難以彌補的損害,最終杭州鐵路運輸法院裁定兩被告公司立即停止通過線刷寶網站對OPPO手機四十款機型的刷機ROM下載、支付購買服務行為。

另一方面,流量競爭領域的案件持續增多,“流量劫持”、“暗刷流量”等新型軟件干擾問題持續引發了社會高度關注。所謂流量劫持行為,實際上是一種通過不正當競爭手段影響用戶選擇的行為。海淀區法院在其所審理的“百度訴搜狗案”中指出,利用技術手段,通過影響用戶選擇,在未經原網站同意的情況下,在其合法提供的網絡產品或者服務中,強制進行目標跳轉的行為違反法律規定,構成不正當競爭。今年5月份,北京互聯網法院“常某訴許某暗刷流量案”開庭宣判,此案件雖然本質上是一起合同糾紛案,但法院判決對于“暗刷流量”“違法刷單”等不正當競爭問題的否定性評價值得我們深入思考。早在2018年8月“愛奇藝公司訴杭州一刷量公司案”中,法院就認為,通過技術手段增加無效的網站視頻訪問數據,持續、大范圍地干擾網站統計數據的真實性、完整性,違反市場經濟競爭原則,構成不正當競爭。

(三)展望:數字競爭治理需要堅守共識規則、創新論證進路

數字經濟產業的持續健康發展,需要制度規則的引領和保障。在數字經濟進入存量競爭的背景下,面對日益增多的糾紛數量和不斷翻新的競爭類型,如何找尋科學合理的規則認定依據和路徑,是未來我們需要主動思考的問題。總結2019年數字競爭領域發生的典型不正當競爭案件,帶給我們的經驗和啟示有,尊重原有的行業共識性規則,嘗試創新性地引用經濟學等跨學科的分析方法,加快推進數字經濟各細分領域行業自律規范的出臺。

1.不正當競爭糾紛判定需考慮行業共識性規則

伴隨數字經濟領域不正當競爭糾紛的增多,立法和司法層面對于數字競爭治理的共識性規則也在不斷豐富完善。《反不正當競爭法》中涉及數字競爭的第二條和第十二條內容,本身便是在總結行業共識規則的基礎上確立下來的。但第十二條內容更多是對于PC互聯網時代行業競爭規則的回應,對于當下數字競爭問題,我國法院系統基本上是以反法第二條內容為判定依據,并將核心落腳于被告行為是否違反了“誠實信用原則”和“公認的商業道德”。但作為一般性規則,反法第二條內容具有高度的概括抽象性。在司法實踐中,法院系統往往會結合產業實踐狀況并通過利益衡量等多種方式,對“誠信原則”和“商業道德”進行科學認定,達成相關行業競爭規則更加細化的共識,這些共識在后續的司法實踐中起到了重要的指引作用。例如,早在2016年的“新浪訴脈脈案”中,法院系統便在數據競爭領域創設了“三重授權原則”,并獲得了行業的廣泛共識。2019年3月,天津濱海新區法院在“微信訴抖音、多閃數據糾紛案”中,便援引了三重授權原則這一行業共識性規則作出裁定,要求抖音和多閃立即停止不正當的數據獲取和利用行為。

2.利用跨學科的分析方法提升競爭規則認定的科學性

對于數字競爭領域的糾紛案件,應當更多地引入經濟學分析等跨學科的方法加以判斷。例如,北京知識產權法院在“騰訊訴北京世界星輝不正當競爭糾紛案”二審判決中,便開創性地引入了經濟學的分析方法對廣告屏蔽行為的不正當競爭屬性進行分析。北京知識產權法院指出,廣告屏蔽行為屬于利用技術手段使瀏覽器的用戶可以破壞視頻網站經營者設定的交易條件,在既不付費又不接受廣告曝光的情況下,即可獲得網絡影視內容服務,是對視頻網站經營者合法經營活動的干擾,違反商業道德,構成不正當競爭。按照經濟學的分析方法,雖然從短期來看,通過不正當的屏蔽插件,消費者獲得了無廣告的瀏覽體驗,看似獲得了利益;但從長遠來看,屏蔽廣告使得以廣告盈利模式提供免費或部分付費的高質量內容服務的網絡公司盈利能力大幅下降,優秀內容的產出和提供大幅減少,公司甚至面臨破產風險,消費者只能面對低質重復的內容市場,其長遠利益一定是受到損害的。因此,通過經濟學的分析方法,可以從社會總福利的認定等角度,判斷一種競爭手段或新興經營模式是否具有正當性,這就大大增強了對于數字不正當競爭行為判定的科學性。

3.完善行業自律規范,為司法實踐提供明確的行為指引

通過推動行業自律規范的出臺,可以為實踐中數字競爭行為的判定提供明確合理的規則指引。行業自律公約作為對特定行業自律組織成員具有普遍約束力的行為規范,不僅能夠廣泛反映行業主體的真實需求,也能夠緊跟行業當下的競爭態勢。因此,行業自律公約可以為準確、科學判定數字競爭領域相關競爭行為提供科學合理的依據。2019年10月9日,杭州互聯網法院在其審理的“OPPO手機與刷寶公司非法刷機案”中,對引入行業自律公約作為不正當競爭行為認定依據的整體邏輯進行了清晰論證。判決指出,反法第二條作為一般條款,規定經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。就商業道德而言,具體是指商業活動中實際的或者客觀的做法或慣例,按照商業社會或者市場競爭的倫理標準進行界定或衡量。杭州互聯網法院進而引入了中國互聯網協會2017年發布的《移動智能終端應用軟件分發服務自律公約》中第十八條的規定,“不得通過非法刷機行為干擾或阻礙其他應用軟件分發服務;不得通過非法刷機行為修改移動智能終端操作系統等”,對本案涉及到的非法刷機行為進行了論證,判定被告的刷機行為構成不正當競爭行為。

 

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